Снимка на физическо лице, от която то може да бъде идентифицирано по пряк и непосредствен начин, представлява „лични данни" както по смисъла на Закона за защита на лични данни (ЗЗЛД), така и на Общия регламент за защита на данните (по-известен като GDPR).
С оглед предстоящото влизане в сила на последния на 25.5.2018 г. е добре да разгледаме приложението му в портретната фотография. Това е така, защото още заснемането, т. е. създаването на дадена фотография (която дава възможност за идентификация на лицето) представлява един вид „събиране на лични данни" по силата на GDPR, а всяко събиране е възможно само „за конкретни, изрично указани и легитимни цели", като в допълнение на субекта на лични данни (т. е. на заснеманото лице) се дължи обхватна информация какво се случва с данните му.
Така фотографите наред със Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП), чийто чл. 13 урежда правото върху портретни снимки и предвижда, че „за създаване на такова произведение се изисква съгласието на изобразеното лице", е добре да се запознаят и с GDPR.
Не важи за хоби фотографи, но внимание - границата е тънка!
Сега, преди някой да се изплаши до смърт от 99-те члена и 173-те съображения (рецитали) на GDPR, нека го успокоя - регламентът не се прилага за обработването на лични данни в рамките на изцяло лична дейност, която следователно няма връзка с професионална или търговска дейност.
Тази привилегия съществуваше и досега, пореди което личните и приятелски снимки за спомен не подлежат на стриктните правила за защита на данните. Границата, обаче, се преминава доста лесно и ситуацията се променя сериозно, дори когато любител-фотограф споделя снимки онлайн и по този начин може да почерпи (макар и незначителни) икономически ползи. Не е тайна, че немалко фотографи използват платформи като Instagram, Flickr, 500px или българската Фото Форум, за да бъдат забелязани и впоследствие наети, или ползването на произведенията им - възмездно лицензирано.
Изрично съгласие
Последствието за тези фотографи е, че те трябва да получат предварителното съгласие на заснеманите лица, чиято самоличност вследствие заснемането и публикуването на снимките може да бъде пряко и непосредствено установена. Добрата новина е, че освен съгласието, GDPR предвижда и допълнителни правни основания за създаването, съхраняването и използването на (портретни) снимки.
Въпреки че изричното съгласие на заснемания представлява най-сигурната правна защита за фотографа, то не винаги е осъществимо в живия живот. Това е така, защото, строго погледнато, такова съгласие трябва да бъде дадено преди натискане спусъка, тъй като, както установихме по-горе, създаването на файл с изображение вече е „събиране на лични данни".
Прочее, същото се отнася и за снимка, която не позволява пряко и непосредствено разпознаване на заснетото лице, но за сметка на това съдържа (описателна) лична информация - примерно „сватбата на Х и У, тост за здравето на младоженците".
Форма
GDPR не предвижда, че изричното съгласие трябва да се дава в писмена форма, но за сметка на това фотографът (в качеството си на администратор на данни) носи тежестта да докаже, че разполага със съгласието на заснетото лице. Задоволяването на това изискване само по себе си е възможно само при спазване на писмена форма.
Разбира се, писмена форма не означава „върху хартия", като така погледнато напълно възможно и правно валидно ще бъде всяко съгласие, което представлява „електронен документ" по силата на Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ), дадено по имейл, като съобщение в някой месинджър или по смс. Важно в случая е искането на фотографа да бъде „конкретно" относно подлежащите на обработване данни, както и да е представено в разбираема и лесно достъпна форма и съставено на ясен и разбираем за заснемания език.
Оттегляне
До големи проблеми в практиката може да се стигне заради изричната разпоредба на GDPR, че дори веднъж дадено, съгласието може да бъде свободно оттеглено по всяко време.
Разбира се, оттеглянето на съгласието не опорочава предходното използване на снимките, но веднъж съобщено на фотографа влече след себе си задължението снимките да бъдат заличени. От всичко това следва, че маркетинговите възможности на портретни снимки са значително ограничени.
Договор
Алтернатива може да се търси в сключването на договор със заснеманите лица, който да гарантира на фотографа правомощието да създава, съхранява и използва снимки и техни копия (включително, където е приложимо, да отстъпва права на трети лица) за определен срок. Да, налице ще е сериозно бюрократично усилие, но то е силно препоръчително при фотосесии, чиято продукция впоследствие може да се използва за търговски цели - имидж банки, каталози или дори за личното портфолио на фотографа.
Легитимен интерес
Ако поради спецификата на работа на фотографа не е възможно нито да получи изрично съгласие, нито да сключва договор със заснемания, то като работещо правно основание му остава да разчита на т. нар. „легитимен интерес".
За добро или за зло GDPR не уточнява какво точно се признава за легитимен интерес и това може да доведе до правна несигурност, докато съдилищата не установят практика с ясно очертани критерии. Все пак някаква идея ни дава съображение 47 от GDPR, според което дори обработването на лични данни за целите на директния маркетинг може да се разглежда като осъществявано поради легитимен интерес. Това е знак за възможно много широко тълкуване на основанието, което в някаква степен релативира притесненията, породени от въздействието на GDPR върху свободата на фотографията.
Що се отнася до правата на заснетите, естествено е да се ориентираме по чл. 13 ЗАПСП и разработената съобразно тази разпоредба дългогодишна съдебна практика. ЗАПСП ще се прилага и след влизането в сила на GDPR и на пръв поглед двата нормативни акта са в конфликт един с друг, тъй като GDPR сякаш забранява онова, което по ЗАПСП е разрешено.
По мое скромно мнение ще е абсурдно да приемем, че защитата на лични данни би била използвана за забрана на създаването на снимки, за които и понастоящем не се изисква съгласие по ЗАПСП. Това е така, защото в резултата си това би довело до забрана за документиране на обществената дейност или медийното отразяване въобще. Нека не забравяме, че съгласно чл. 13 ЗАПСП съгласие също така не се изисква, когато изображението на лицето е само детайл в произведение, показващо събрание, шествие или пейзаж.
За създаването на художествени фотографии, но най-вече за снимковия материал, нужен за медийното информиране на обществеността, балансът следва да се търси и намира тук - GDPR позволява несъгласуваното обработване на данни, когато това е необходимо за изпълнението на „задача от обществен интерес".
Последно, но не по значение - наличието на основания като легитимен интерес или изпълнение на задача от обществен интерес попада в доказателствената тежест на фотографа, който се ползва от тях.
Заключение
Въпреки изброените възможности, новият регламент за защита на данните създава много повече проблеми в сферата на фотографията, отколкото решава. Повече от смислено би било, ако българският законодател реагира бързо и се възползва от многото дерогации, предвидени за конкретизиране на нормите на регламента в националното законодателство на държавите членки, така че да извади творческата фотографска индустрия от неудобното положение, в което я поставя новият регламент.
Това е особено валидно с оглед обсъденото по-горе задължение за информиране съобразно член 13 от GDPR. Според него фотографите трябва да информират заснеманите лица, наред с всичко останало, за целта, за която се създават снимките, за правното основание, на което се извършва използването и за продължителността на планираното съхранение. За съжаление в публикувания неотдавна Проект на Закон за изменение и допълненеие на Закона за защита на личните данни не откриваме нито някакви облекчения, нито пък разяснения с оглед фотографската дейност.
Все пак, понеже не очаквам особено смислени действия от страна на 44-то Народно събрание, нека завърша с нещо що-годе положително: съгласно съображение 62 от GDRP задължението за информиране по чл. 13 реално може да се пренебрегне, когато предоставянето на информация на субекта на данни се окаже невъзможно или икономически неизпълнимо, защото изисква непропорционално големи усилия.
Disclaimer: този материал дава генерални насоки и препоръки, но задължително следва да бъде адаптиран и индивидуализиран за всеки отделен случай на използване. Това по всяка вероятност ще изисква и консултация с адвокат, комуто се доверявате. Не се свенете да се свържете с него или нея по който и да е въпрос, а най-вече, когато става дума за вашите задължения и отговорности, свързани със защитата на лични данни.
Текстът на юриста Емил А. Георгиев е публикуван първо в блога му Reguligence.com; препечатваме го с разрешението на автора.
