Дебатът за ратифицирането на Истанбулската конвенция изглежда стигна до финалната си фаза с решението на Конституционния съд, който с 8 гласа "за" обяви международния договор за противоречащ на основния закон в България.
Четирима от дванадесетте съдии обаче са подписали решението с особено мнение, в което отхвърлят аргументацията на колегите си.
Публикуваме мотивите на съдиите Константин Пенчев, Филип Димитров, Георги Ангелов и Румен Ненков тук:
Особено мнение на съдия Константин Пенчев по к.д.№3 / 2018 г.
Моето мнение е , че няма несъответствие на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие, съставена на 11.05.2011 г. в гр. Истанбул, подписана от Република България на 21.04.2016 г., с Конституцията на Република България.
1. За да постанови решение за несъответствие на Конвенцията с Конституцията, Конституционният съд се е мотивирал по следния начин:
1.1 Съдът приема, че разпоредбите на чл.3, б. "в" и чл.4, пар.3 от Конвенцията противоречат на чл.6, ал.2 и чл.4, ал.1 от Конституцията. Тъй като по тези разпоредби са недопустими резерви /чл.78/, то те правят цялата Конвенция несъвместима с Конституцията.
1.2. Приема се, че разпоредбите на чл.3, б. "в" и чл.4, пар.3 определят пола, както като биологична категория, така и като социален конструкт, обусловен от субективните възприятия и представи на определено общество за ролята на мъжете и жените. Това двояко разбиране за понятието пол противоречи на чл.6, ал.2 от Конституцията, която разпоредба има предвид биологичен, а не социален пол .Цитира се и тълкувателно решение № 14 от 1992 г. на Конституционния съд, съгласно което признакът пол е изключен от групата признаци, които се придобиват или изменят в процеса на социалната реализация на гражданите в обществото.
1.3. Приема се освен това, че Конвенцията противоречи и на принципа на правовата държава, установен в Преамбюла и чл.4, ал.1 от Конституцията. Правовата държава във формален смисъл изисква съдържанието на правните понятия да е ясно и недвусмислено. Конвенцията, дефинирайки понятието пол освен като биологичен, така и като социален конструкт, прави невъзможно приемането на закони в изпълнение на Конвенцията и води в крайна сметка до нестабилност на правната система.
2. Не споделям тези правни изводи по изложените по-долу съображения.
2.1. В чл.3, б. „в" е определено понятието пол, валидно само за целите на Конвенцията, като „ социално изградени роли, поведения, дейности и характеристики, които определено общество смята за подходящи за жените и за мъжете." Понятието социална роля на пола вече е възприето в нашето законодателство.
В Закона за равнопоставеност на жените и мъжете пар.1 т.1 от Допълнителна разпоредба е посочено, че „ мъжете и жените са свободни да развиват своите лични способности и да правят избор без ограниченията на социалната роля на своя пол." В същия закон като принцип на държавната политика по равнопоставеност на мъжете и жените в чл.2, т.5 е посочен „преодоляване на стереотипите, основани на пола".
2.2. Очевидно целта на Конвенцията, както и на Закона за равнопоставеност на жените и мъжете, е защита на свободата на всеки индивид, мъж или жена, да определя своето поведение, независимо от установените в определено време и в определено общество стереотипи за социалните роли на мъжа и жената, без да се поставя под каквото и да било съмнение разбирането за биологичната същност на пола.
2.3. Разпоредбата на чл.4, пар.3 от Конвенцията също не създава ново понятие за пол, различно от биологичния. Съгласно тази разпоредба мерките за защита на жертвите, предвидени в Конвенцията, следва да се прилагат без каквато и да било дискриминация, на основание изброените в текста признаци. Неоснователни са опасенията в мотивите на решението, че понятията като „социален пол" и „идентичност, основана на пола" въвеждат нови критерии за пол, различни от биологичните , което освен, че нарушава чл.6, ал.2 от Конституцията, би довело и до правен хаос, несъответстващ на правовата държава.
2.4. В спорния текст са изброени и други признаци, извън посочените по-горе, на основание на които дискриминацията е недопустима- например възраст, здравословно състояние, увреждания, сексуална ориентация . Тези признаци също както и признаците „социален пол" и „идентичност, основана на пола" не присъстват в разпоредбата на чл.6, ал.2 от Конституцията. Някои от тях /възраст, здравословно състояние, увреждания, сексуална ориентация/, се използват и в действащото законодателство- чл.4, ал.1 от Закона за защита от дискриминация, чл.15 от Закона за борба с трафика на хора, чл.3 от Закона за социалното подпомагане, чл.2 от Закона за насърчаване на заетостта, чл.75, ал.5, т. 2 от Закона за радиото и телевизията, чл.8 , ал.3 от Кодекса на труда, чл.231, ал.1 от Кодекса за социално осигуряване и др.
2.5. Тези признаци попадат в общия, конституционно установен в чл.6, ал.2 , признак, „лично положение" и обогатяват неговото съдържание. Признакът лично положение включва физическите, психическите и интелектуалните специфики на отделния човек, както и всеки друг значим, траен и същностен за личността белег. Този признак няма еднозначно, изначално определено обективно съдържание.
Уврежданията, възрастта, здравословното състояние и сексуалната ориентация са белези на личното положение. Очевидно е, че съдържанието на този признак подлежи на допълване и обогатяване в процеса на обществено развитие. Считам, че идентичността , основана на пола, като част от психическите специфики на индивида, също е белег на личното положение .
2.6. Следователно и разпоредбата на чл.4, пар.3 от Конвенцията не влага в понятието пол друг смисъл извън биологичния. Тя посочва нови същностни за личността белези, които се включват в признака „лично положение", изключващ дискриминацията при осъществяване мерките на защита по Конвенцията.
2.7. По изложените съображения смятам, че липсва несъответствие на Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие, съставена на 11.05.2011 г. в гр. Истанбул, подписана от Република България на 21.04.2016 г. с Конституцията на Република България.
3. Съществуващата негативна емоционална нагласа в обществото към Конвенцията би следвало да бъде отчетена при вземане на политическото решение дали този международен договор да бъде ратифициран. Общественото мнение, обаче, не може да влияе върху правната преценка за съответствието на Конвенцията с Конституцията.
Съдия: Константин Пенчев
* * *
Особено мнение на съдията Филип Димитров по к.д. № 3/2018 г.
Не съм съгласен с решението по конституционно дело № 3/2018 г., с изводите на мнозинството, както и подхода към тях, по следните съображения:
Конституционният съд би следвало да разгледа искането за обявяване на противоконституционност в следните насоки:
Съществува ли текст или принцип в българската Конституция, който да се намира в противоречие с целите, обсега или конкретни разпоредби на Конвенцията;
Съществуват ли вече, като част от Българската правна система, други актове, които съответствуват на съдържанието на Конвенцията и
До какво се свежда отговорността, поета от правителството, респ. от парламента, за да се установи има ли и какви рискове от бъдещи действия, които биха могли да застрашат конституционния ред.
Разглеждайки искането без да разграничи отчетливо тези елементи, мнозинството попадна в объркване и в контекста на особено шумна политическа кампания (която Конституционния съд разбира се не може да пренебрегва, но трябва да оценява с подобаващата му прецизност), стигна до постановеното решение.
Конвенцията определя целите и обхвата си в чл.1 и 2 изключително в рамките на насилието над жени и домашното насилие. Обстоятелството, че тази проблематика е третирана в други законодателни и ратифицирани от България международни актове (подробно изброени в решението) ни най-малко не отменя правото на правителството да подпише нов международен акт, които създава допълнителни гаранции за международно сътрудничество при спазването на тези норми. (Тъкмо това е и новото в Конвенцията - ангажимент за по-разгърнати мерки за защита срещу насилието над жени и домашното насилие. Дали обаче България не трябва поради бедност да откаже закрила на пребивани жени не е конституционен въпрос, а въпрос на изпълнителната и донякъде на законодателната власт.)
Мнозинството избра като основен аргумент за мотивиране на решението си приемането, че с позоваването на пола в неговото социално измерение (употребата на термините „gender" или "genre") се изразявала „идеята, че социалното измерение на пола е независимо от биологичното".
Така мнозинството, макар и формално да посочва неразривната връзка между биологичната и социалната характеристика на пола, всъщност имплицитно е възприело тезата, развита в становището на президента, че полът (и като даденост, и като поведение) по българската Конституция бил само биологично определен.
Тази теза е съвършено несъстоятелна. Цитирайки чл.47, ал.2 от Конституцията, мнозинството изтъква, че е употребен „терминът жени, който е несъмнено основан върху биологичното разбиране за пола". По силата именно на чл.47, ал.2 защитата на жената е свързана с нейната социална роля точно толкова, колкото и с биологичната. (При това майчинството съвсем не е задължително да е „биологично".) Тъкмо това има предвид и Конвенцията, а не измисляне на някакъв „небиологичен" пол. Такова разбиране съвпада с поддържаното в края на мотивите към настоящето решение и е удивително, че мнозинството не е успяло да долови това съвпадане.
Мнозинството е отделило твърде много внимание на преводаческите усилия във връзка с понятието „gender" или "genre" - усилия напълно излишни, защото преводът е въпрос само на улеснение и изясняване за ратифициращите страни. Единствените меродавни за приложението на Конвенцията (включително и като част от националното законодателство) са текстовете на двата езика - английски и френски, така че всеки термин може да бъде превеждан и описателно, стига това да изяснява смисъла му.
В езиците, в които типичната дума за пол, "sex" има двойнствено звучене, терминът „gender" или "genre" освобождава понятието от еротичното му звучене, което на български думата „пол" постига успешно, но в никой език на тези думи не се придава „небиологично" значение.
В мотивите към решението са изброени изчерпателно всички случаи, в които е употребено понятието за пол, натоварено със социалните му характеристики („gender" или "genre") и в нито един от тези случаи не се говори за трети пол или за нещо друго освен жени и мъже. Напротив отхвърляйки насилието над жени, изрично се споменава, че има нестереотипни полови роли т.е. има хора, чието социално полово поведение е „особено", (т.е. отклонява се от типичното за съответните полове, „gender" или "genre", които си остават два). Да се мисли, че е противоконституционна забраната да се упражнява по тази причина насилие върху тях, е абсурдно. Създава се обаче едва ли не впечатлението, че тезата на мнозинството по същество обявява за противоконституционна например забраната да се пребиват трансвестити - нещо, което противоречи и на приципите на Конституцията, и на всички действащи анти-дискриминационни и наказателноправни разпоредби.
Друга погрешна интерпретация на мнозинството е свързана с понятието „идентичност, основана на пола" („gender identity").
Съществуването на хора, които в поведението си се отклоняват от традиционните мъжки или женски роли (и желаят да е така) е житейски, а не нормативен факт и никоя конституция или закон (дори нацистки или комунистически) не може да определи дали тях ги има или не, а само дали могат да бъдат изтребвани (в случая с нацизма), дискриминирани и изселвани (при комунизма) или снабдени с елементарна защита срещу насилие, каквото предвижда конвенцията. Очевидно публичното признаване на един съществуващ факт помага, а не вреди при гарантирането на тази защита. Да се твърди (както в някои от постъпилите становища), че някаква „българска конституционна идентичност" противоречала на признаването на съществуващи факти от живота е нелепо.
Да се твърди, че Конституцията забранява да се говори за това, понеже то „не цели постигане на равенство между половете, а заличава разликите между тях, с което принципа на равенството загубва смисъла си" е също необяснимо.
Как точно става заличаването на разликата между половете за мен (и вероятно други със също така обикновени възприятия като моето) остава загадка. Но от това се извежда увенчаващата мотивите към решението фраза, че „ако обществото загуби способността да прави разлика между жена и мъж, борбата срещу насилието над жените остава само формален, но неизпълним ангажимент". Излиза, че според конституционния законодател изясняването на факта, че има лезбийки или трансвестити означава, че мъжете и жените ще станат еднакви. Слава Богу нищо в текста на Конституцията не показва, че конституционния законодател е имал подобни мисли.
Бурната социална реакция на българското общество, макар и подстрекавана от неверни тълкувания и внушаване на фалшиви страхове, очевидно отразява някои реални опасения, свързани с възможността ратификацията на Конвенцията
а) да се окаже способ за проправяне на път към признаване на еднополовия брак и
б) да открие пътя за екстравагантни неправителствени организации към насаждане по „законен" начин сред децата на „свръхосвободени" идеи (като самоназоваващата се така „джендър идеология" - "gender ideology").
Първото опасение е неоснователно. Според чл.46, ал.1 от българската Конституция бракът е съюз между мъж и жена. Конституционни изменения не стават чрез конвенции, а единствено по начин, описан в глава IX от Конституцията.
Второто опасение има своите основания.
Факт е, че понякога разумни класически либерални идеи се защитават от тесногръди либералфанатици или екстравагантни авантюристи по съответен за манталитета им начин.
Конституционният съд не е призван да гадае дали такива ще се втурнат към българските училища и дали някое правителство няма да ги допусне там - нещо, което то има всичката власт да възпре, а при наличие на обратна политическа воля, то би могло да ги допусне със или без обсъжданата Конвенция.
Понятието „джендър идеология" (с което българското общество се запозна напоследък) е точно толкова популярно, колкото понятията „екофашизъм" (ecofascism) и „феминистонацистка" (feminazi). Общото е, че и трите понятия могат да се използват от ентусиазирани интелектуалци, но нямат никаква правна стойност.
Не съществува обаче никакво основание - поради страх от това, че някое правителство няма да си свърши работата или че някои родители се считат неспособни да възпитават децата си - да се обявява за противоконституционна международна конвенция, която не противоречи на никакъв текст или принцип на българската Конституция.
Съдия: Филип Димитров
* * *
Особено мнение на съдиите Румен Ненков и Георги Ангелов към решението по дело № 3/2018 г. на Конституционния съд на Република България
Не сме съгласни с постановеното решение, взето от мнозинството съдии в Конституционния съд, защото обратно на тяхното становище считаме, че Конвенцията за предотвратяване и противодействие на насилието над жените и домашното насилие на Съвета на Европа (Конвенцията) е съвместима с Конституцията на Република България.
Поначало, от позициите на своето място и предназначение, определени с Основния закон, чрез своите актове Конституционният съд не участва в борба за обществена подкрепа, нито може да дава оценка на една или друга социална теория или идеология. По настоящето дело неговата задача се свеждаше чрез тълкуване да разкрие точното съдържание на клаузите на един многостранен международен договор и на тази основа да прецени дали е налице съвместимост с духа и буквата на Конституцията на Република България.
Питането, по което е образувано настоящето конституционно дело, условно съдържа три пласта - конституционноправен, политически и културологичен.
От значение за решението е единствено поставеният конституционноправен въпрос - противоречи ли Конвенцията на текстове от Основния закон.
Подложената на проверка за конституционност конвенция е приложима по отношение на всички форми на насилие над жени, включително и при домашно насилие (чл. 2, т. 1). Наред с това договарящите се страни са насърчени от нейния чл. 2, т. 2 да я прилагат в защита на всички жертви на домашното насилие (т.е. човешки индивиди, които биха могли да са и от мъжки пол), макар че особено внимание се обръща пак на посегателствата над жените. Целите на Конвенцията са ясно очертани в чл. 1, а именно: а) защита на жените от всички форми на насилие (физическо и психическо) и във връзка с това - предотвратяване, преследване и преустановяване на насилието над жените и домашното насилие; б) принос към преодоляване на дискриминацията на жените и утвърждаване на действително равенство между мъжа и жената; в) установяване на ясна система от политически решения и мерки за защита и подпомагане на жертвите на насилие; г) стимулиране на международното сътрудничество за отстраняване на насилието над жените и домашното насилие; и д) осигуряване на подкрепа и съдействие на специализираните организации и правозащитните органи за постигане на ефективно сътрудничество и възприемане на интегриран подход към премахване на насилието над жените и домашното насилие.
Така посочените цели и обхват на Конвенцията не само са съвместими с духа и буквата на Конституцията на Република България (Конституцията), но в пълна степен отговарят на съдържащите се в нея ръководни принципи и специални разпоредби, които отричат всякакво неоправдано насилие над човека.
Още в преамбюла на Основния закон неговите създатели са обявили верността си към такива общочовешки ценности като хуманизъм, равенство, търпимост, свобода, достойнство и сигурност на личността. Държавата изрично се е ангажирала със защитата на човешкия живот (чл. 28), противодействието на различните форми на мъчение, жестоко, безчовечно или унижаващо отношение (чл. 29), както и обезпечаването на правото на лична свобода и неприкосновеност (чл. 30). Дори правото на свободно изразяване и разпространяване на мнение е ограничено когато чрез упражняването му се разпалва насилие над личността (чл. 39, ал. 2).
Понятието „пол" се използва само в чл. 6, ал. 2 от Конституцията. То няма легално определение, поради което съдържанието му следва да се изведе от общоупотребимия български език.
Според него полът (още биологичен пол, физиологичен пол) е понятие в биологията, според което група индивиди от даден биологичен вид, имащ възможност за полово размножаване, се разграничават чрез специализацията в производството на определен вид полови клетки. При хората, наред с биологичният пол, съществува и понятието „полова идентичност", използвано в сексологията, психологията и социологията.
Половата идентичност съответства на начина, по който човек разбира и чувства собственият си пол („психологически пол") като един от четирите елемента на сексуалността. Тя е различна от „социалния пол" - основаните на биологичните полови различия социално конструирани характеристики и поведения, свързани с „мъжествеността" и „женствеността". В съвременния български език понятието „пол" носи всички тези значения.
Разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от Конституцията включва понятието „пол" като един от защитените признаци, по които са недопустими никакви ограничения на правата или ползването на привилегии.
Нормата е конкретна проекция на прогласените в предходната алинея свобода на хората по рождение и тяхното равенство по достойнство и права. Основният закон възприема разделението на хората по полов признак без изрично да отделя групата на лицата, които се намират в особени гранични състояния, по-често обусловени от биологични фактори (генетични и хормонални) и по-рядко от социална среда (семейство, приятелски връзки и пр), които обективно могат да затруднят или изключат възможността за осъществяване на естествената за човека репродуктивна функция. На този извод навеждат конституционните разпоредби на чл. 46, ал. 1 относно гражданския брак и чл. 47, ал. 2 относно особената закрила, която държавата дължи на жената майка.
Отделно представителите на сексуалните малцинства разполагат със специална защита, произтичаща от всеобщите конституционни принципи на уважение към човешкото достойнство, неприкосновеност на личността, равенство пред закона и забрана за дискриминационно отношение по социален признак.
Разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация третира съответната обществена група като уязвима и изложена на по-голям риск, поради което изрично забранява всяка пряка или непряка дискриминация, основана на различията не само по пол, но и по сексуална ориентация. Във връзка със забраната за дискриминация обвързващото право на Европейския съюз допълнително възприема и признака „генетични характеристики", несъмнено свързан с биологията на човешкия индивид по рождение (вж. чл. 21 от Европейската харта на основните права).
Критиците на Конвенцията твърдят, че със своята неяснота и двусмисленост дава възможност за нарушаване на гореизложените принципни положения по българския основен закон. С това категорично не можем да се съгласим, защото нито една нейна клауза не отваря вратата към утвърждаване на някакъв „трети пол" или обвързва държавата с ангажимент да легитимира като приравни на брака извънбрачните съжителства, които обективно съществуват, при това в повечето случаи на хетеросексуална, а не на хомосексуална основа.
Също като Конституцията, Конвенцията не дава определение на понятията „мъж" и „жена", защото изхожда от позицията, че човешките индивиди могат да бъдат само от два биологично обусловени пола - мъжки и женски. Аналогично възприема и гражданския брак като признат от държавата съюз между двама „съпрузи" - мъж и жена. Същевременно ясно и недвусмислено го разграничава от „партньорството". Нормативното регулиране на различните фактически съжителства извън брачните, обективно съществуващи, както вече сме отбелязали, по-често на хетеросексуална и по-рядко - на хомосексуална основа, е предоставено изрично на вътрешното право т.е. на усмотрението на присъединилата се страна (например, вж. чл. 3, буква „б", чл. 36, т. 3, чл. 46, буква "а" и чл. 59, т. 1 от Конвенцията).
Следователно суверенно право на всяка отделна държава е да реши дали да ги институционализира или не. В тази насока от многостранния международен акт не произтича никакво обвързващо задължение.
Неслучайно със своя чл. 9 Конвенцията предписва държавна подкрепа само за такива структури на гражданското общество и неправителствения сектор, които си поставят за цел борбата срещу насилието над жените. Не са изрично включени организациите, чиито цели се свеждат до противодействие на домашното насилие. Очевидната цел на съдоговорителите е била да бъдат разсеяни подозренията, че под прикритието на борбата с домашното насилие международният акт би могъл да се ползва и като инструмент за стимулиране на проявите на нетрадиционно партньорство.
В дебата по повод ратифицирането на Конвенцията като основен проблем се постави съдържанието на дефиницията по чл. 3, буква "в" от Конвенцията.
Определителната норма по чл. 3, буква "в" от Конвенцията не може да се оцени изолирано като несъвместима с Конституцията, без да се свърже с използването й в конкретни други разпоредби на подложения на анализ международен договор. Затова в случая проверката за конституционност трябваше да се съсредоточи върху въпроса какви задължения произтичат за страните-съдоговорители и на тази основа да се прецени дали тази обвързаност е съвместима с българския основен закон. С постановеното решение обаче е възприет различен подход като заключението на мнозинството за конституционна несъвместимост е основано най-вече върху неточно и дори превратно възприемане на действително съдържание на чл. 3, буква "в" от Конвенцията.
Конвенцията е подписана на двата официални езика на Съвета на Европа - английски и френски, поради което за установяването на нейния правен ефект за Република България са нужни и минимални езикови познания. Тезата за конституционна несъвместимост се основава главно на тълкуване на разпоредбата чл. 3, буква "в" от Конвенцията, която, както вече отбелязахме, не съставлява нищо друго освен определение на термина „gender" в английския текст и "genre" във френския, така както следва да се възприема по смисъла на международния акт с оглед на еднаквото и точното му прилагане от договарящите се страни. Поотделно двата езика използват и друга дума, която е значително по-сходна с тясното разбиране за „пол" като принадлежност към една от двете биологично обусловени групи от човешки индивиди, а именно „sex" в английския и съответно - „sexe" във френския език.
Същевременно, дори повърхностна справка в речниците за чужди езици сочи, че съществуват и редица други преводни значения на „gender", съответно „genre", например „род" в граматиката при превод от английски език, както и „сорт", „категория", „тип", „вид" при превод от френски език. Следователно, в случая чисто лингвинистичният подход е безплоден, поради което не може да бъде решаващ за постигане на прецизен тълкувателен резултат.
За правния анализатор е важно не какво е преводното значение, а какво е конкретното съдържание по същество на съответния термин, използван единствено за постигане на целта, т.е. за нуждите на самата Конвенция, както изрично е обявено още в началото на нейния чл. 3.
Според определението на чл. 3, буква "в" под термина „gender" ("genre") Конвенцията разбира: „социално изградени роли, поведения, дейности и характеристики, които определено общество смята за подходящи за жените и за мъжете".
От една страна самата дефиниция съвсем ясно и недвусмислено отчита съществуването на двата пола в биологичен аспект - мъжки и женски, като в това отношение е в пълно съзвучие с българския основен закон. От друга - приема, че с оглед на специфичните особености на традициите и разбирането за морал, в хода на своето историческо развитие отделните общества оценяват човешките изяви като типични, присъщи само за жените и съответно - само за мъжете. Тази оценка е динамична, променя се във времето - например, преди 60-70 години българското общество е считало тютюнопушенето и носенето на панталон за мъжка изява, а преди 30-40 години така се е оценявало и упражняването на спортове като борба, бокс и вдигане на тежести. В разпоредбата на чл. 3, буква "в" няма и намек за фактическо обособяване, а още по-малко за възможно легализиране на някакъв биологично неопределен „трети пол".
Що се отнася до съдържащото се в нея допускане на възможността за диференцирано отношение на различните общества, включително и на българското, към определен вид човешко поведение, би било повече от абсурдно една несъмнена и неоспорима истина да послужи като основание за установяване на противоконституционност.
Наистина, несъвместимост с Конституцията може да възникне при конкретното използване в другите норми на Конвенцията на дефинираното в нейния чл. 3, буква "в" понятие. Според нас обаче всички случаи са подчинени единствено на идеята за противодействие на проявите на насилие (вж. чл. 2, т. 2, чл. 6, чл. 18, т. 3, чл. 60 и др.).
Никъде в подложения на правен анализ международен акт не може да се открие одобряване или поощряване на такива действия на представители на единия пол, които обществото счита за характерни за другия пол, а още по-малко на договарящите се държавите се вменява задължението да стимулират подобно поведение.
Единствената цел е да не се допуска насилие, насочено към определени лица, само защото имат прояви, които се възприемат от повечето членове на обществото като неприсъщи за техния биологичен пол.
В цивилизованите общества унижаването на човешкото достойнство чрез използване на психическо и физическо насилие не може да бъде оправдано с утвърдените навици, предразсъдъци, традиции и други обществени практики, основани на неравенството на жената по отношение на мъжа (в тази насока вж. чл. 12 от Конвенцията). В това се състои неоценената от мнозинството конституционни съдии сърцевина на Конвенцията, съответстваща изцяло на Конституцията на Република България, която отрича неоправданото и непропорционалното насилие дори и спрямо извършителите на най-тежки престъпления.
В своите становища противници на Конвенцията поддържат, че като предписва на страните общото задължение за предприемане на „... мерки за насърчаване на промени в социалните и културни модели на поведение на жените и мъжете с цел изкореняване на предразсъдъци, обичаи, традиции и всякакви други практики, основани на идеята за малоценност на жените или на стереотипни роли за жените и мъжете..." разпоредбата на чл. 12, т. 1 от Конвенцията е несъвместима с българския основен закон, конкретно с чл. 32, ал. 1 и чл. 47, ал. 1 и 2 от Конституцията.
Акцентът в тази теза се поставя върху очевидно негативната оценка, която международният акт дава на идеята за безусловно и безкритично съобразяване, подчиняване и налагане в живота на временно преобладаващите в общественото съзнание стереотипи за това каква е житейската роля, отредена отделно на мъжа и отделно на жената. Веднага трябва да се подчертае, че оспорваната разпоредба почти буквално следва редакцията на чл. 5, буква „б" от Конвенцията на ООН за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените от 1979 г. (ратификационен указ обн., ДВ, бр. 76 от 1981 г., в сила за България от 10.03.1982 г., пълен текст обн., ДВ, бр. 17 от 2010 г.), с който държавите-участнички са се задължили да „приемат всички надлежни мерки с цел да се променят социалните и културните модели на поведение на мъжете и жените с цел постигане изкореняване на предразсъдъците и премахването на обичаите и цялата останала практика, които са основани на идеята.......за стереотипността на ролята на мъжете и жените".
Огромното мнозинство от държавите, които членуват в най-авторитетната и най-масовата световна международна организация са подписали и ратифицирали документа от 1979 г. Сред тях са европейските държави, включително и Република България. Следователно, хипотетичното възприемане на лансираната в някои становища теза, че подложеният на критика чл. 12, т. 1 от Конвенцията е несъвместим с националната Конституция, като краен резултат ще доведе до отричане на получили всеобщо признание ценности и съответно - до изпадане на страната в изолация от международната общност.
Според социалната психология под „стереотип" се разбира обобщеното възприятие за отличителните черти на хора от определена обществена група, при което се приема, че всеки отделен индивид в групата неминуемо е носител на общата характеристика, дори това да не е вярно в действителност. Такова клиширано обобщение понякога може да е полезно при вземане на бързи решения, но е вредно, когато без основание, механично се прилага по отношение на отделната личност.
Конвенцията в никакъв случай не отрича правото на индивида да има свое собствено мнение, както и възможността във всяко конкретно общество да господства определено становище по въпроса какво трябва да е поведението на жената и на мъжа поотделно.
От друга страна обаче тя има пълното основание да не одобрява клишираното мислене като оправдание за прояви на насилие и дискриминация. В този смисъл противопоставянето на „стереотипните роли за жените и мъжете" в никакъв случай не може да се разглежда изолирано от целите и обхвата на Конвенцията, развити в основополагащите норми на нейните чл. 1 и чл. 2. Наистина, родителите са свободни да възпитават своите деца, но абсолютно неприемливо за обществото е чрез това възпитание да им внушават идеи за упражняване на насилие спрямо онези, които са различни от тях.
В такива случаи коригиращата намеса на държавата чрез системата на публичното възпитание е необходима. При това особено важно е да се подчертае, че предписаният от Конвенцията подход се свежда до „насърчаване" на промени в общественото съзнание, т.е. изключва принудата като средство за постигане на целта. Следователно съвсем неоправдано е да се твърди, че изпълнението на чл. 12, т. 1 от Конвенцията би довело да конституционно нелегитимна намеса в личния живот на гражданите. Лишена от всякаква правна основа и дори още по-абсурдна е тезата, че когато говори за специфичните роли на жените и мъжете Конвенцията има предвид не особеностите на човешкото поведение, а биологичното предназначение на мъжа да създава и на жената - да ражда деца. Като всеки акт с нормативен характер Конвенцията регулира обществени отношения, без да има каквато и да е претенция, а и възможност, да се намесва в законите на природата.
Тя не само не отрича правото на родителите да отглеждат и възпитават децата си (чл. 47, ал. 1 от Конституцията), както и дължимата от държавата защита на жената майка (чл. 47, ал. 2 от Конституцията), но създава условия за реализиране на конституционните предписания в обществената практика.
Неоснователно е опасението, че изпълнението на произтичащия от чл. 14 на Конвенцията ангажимент за организиране на образователни програми, насочени към възпитание на търпимост, взаимно уважение и ненасилнически методи за решаване на междуличностните конфликти, включително и изучаването на излизащото от установените стереотипи поведение, може да подкопае традиционния морал на българина, устоите на неговия брак и семейство.
Добре планираното обществено възпитание винаги е по-полезно за подрастващите от „уроците", които получават на улицата. От друга страна, поетото задължение в никаква степен не накърнява суверенното право на държавата да въведе такова образование, каквото намира за подходящо. В случая изучаването на обективно съществуващото явление не е обвързано със задължение чрез обучението да се създава позитивно отношение към всички форми на нетрадиционно поведение. Например, ако приемем, че хомосексуализмът е сериозно отклонение от типичното, естественото за съответния пол поведение, което не се счита за подходящо от обществото, Конвенцията не установява никаква правна пречка образователните програми да дават отрицателна оценка на проявите, които са продиктувани единствено от социални фактори, самоцелна показност или корист.
Решението за конституционна несъвместимост на Конвенцията, постановено от мнозинството съдии, се основава на противоречие с чл. 6, ал. 2 (равноправието между половете) и чл. 46, ал. 1 (гражданския брак). Позовава се още и на общия принцип на правовата държава по чл. 4, ал. 1 от Конституцията, въпреки че изложените в него съображения са в конфликт с този принцип, тъй като не отговарят на изискванията за обективност и яснота, съдържат редица двусмислия и противоречия.
Преди началото на същностния правен анализ в мотивите на акта, постановен от Конституционния съд, изрично се поддържа, че преценката за конституционност „.....следва да се извърши въз основа на превода на български език на текста на Конвенцията, който е предоставен по делото от Министерския съвет на Република България.....". Впоследствие обаче мнозинството се е отклонило от подхода, който самото то е обявило за принципна изходна позиция. Например, противно на заявеното намерение, изрично са посочени редица разпоредби на Конвенцията, които включват в съдържанието си дефиницията по чл. 3, буква „в", като са цитирани извадки на английски език, въпреки че френският език е напълно равностоен още от самото подписване на международния договор. Според нас, тази очевидна непоследователност не е случайна.
Ако действително беше използван само българският превод, съдържанието на понятието "пол", такова каквото е по смисъла на Конвенцията, би се свело до общественото мнение по въпроса кои роли, изяви, постъпки, действия и пр. са присъщи отделно на мъжете и отделно на жените. Би било съвсем ясно, че става дума за външната обществена оценка на определен тип поведение, която не само не отрича биологичната природа на човека, а дори точно обратното - изхожда от нея.
В рамките само на българския текст обаче би било трудно, дори невъзможно за мнозинството да свърже проверката за конституционност със странични, неотносими към предмета на делото въпроси като идентифицирането на половата принадлежност според субективната воля на индивида (т.е. със самоидентифициране), действията на международната общност в защита на лицата, които са с нестандартната сексуална ориентация или по природа се намират в гранично състояние от гледна точка на проявените полови белези, сложната био-етическа проблематика на промяната в сексуалните характеристики чрез медицинска интервенция и пр.
В мотивите на постановеното решение преднамерено се ползва чуждоезична терминология, за да се насочи вниманието към достъпни предимно на английски език публикации, отразяващи политиката на Съвета на Европа по мерките, насочени срещу дискриминацията в случаите на нестандартна сексуална ориентация и биологично обусловена полова неопределеност, както и така наречената „джендър идеология" във връзка с поддържаната от отделни нейни представители идея за полово самоопределение (т.е. самоидентифициране) на отделния индивид.
По този начин вместо проверката за конституционност да се съсредоточи върху истинското съдържание на Конвенцията, на читателя се внушава, че международният договор има и някакво друго, съзнателно прикрито съдържание и дълбоко законспирирани цели, които са извън принципно обявената от него задача за противопоставяне на насилието над намиращи се в състояние на повишен риск обществени групи. Според нас обаче съображения, които са основани на политика и идеология, надхвърлят предмета на дължимия по настоящето дело правен анализ.
Смущаващ е фактът, че Конституционният съд встъпва в неподходящата за неговото положение роля на политически и идеологически съдник. Също така питаме дали от постановеното решение следва конституционна несъвместимост и съответна неизпълнимост по отношение на българската държава на определена категория актове на първата, най-масовата правозащитна междудържавна организация на демократична Европа.
Постановеното с гласовете на мнозинството съдии решение използва с явно негативна конотация изразът "социален пол". Не приемаме такъв подход, основан на предварително внушена обществена нагласа, защото е несъвместим с основните принципи на правото.
Юридическото понятие "пол" не може да има друго съдържание освен социално, защото самото право регулира единствено обществени (социални) отношения, но е безсилно пред природата.
Това е валидно за всички случаи на придаване на правно значение на разграничението между човешките индивиди по пол, включително и когато основният фактор "биология" се свързва с общественото мнение, както конкретно е подходила Конвенцията, или с личностната самооценка, към която международният договор няма никакво отношение.
Дори при най-добросъвестен прочит на мотивите на постановеното решение не може да бъде открита ясна и недвусмислена констатация, че определена разпоредба на Конвенцията е несъвместима с определен принцип или конкретно предписание на Конституцията на Република България. Има само едно изключение. Мнозинството съдии са приели, че чл. 4, § 3 на Конвенцията противоречи на принципа на правовата държава по следните причини: първо, защото, при липсата на изрично определение на понятието „идентичност, основана на пола" (в мотивите цитатът, освен на български език, е допълнен с извадка от английския и френския текст), ще доведе до непреодолими трудности при прилагането на международния акт, и второ, защото налага на българската държава да създаде „...процедури, осигуряващи правно признаване на пол, различен от биологичния...".
Според нас и двете тези са необосновани. Както сме посочили по-горе, понятието „пол" по смисъла и за нуждите на Конвенцията е дефинирано съвсем ясно и недвусмислено в нейния чл. 3, буква „в". То не само не съдържа отрицание на разделението на хората на мъже и жени, а напротив - изрично го признава. Без да отрича биологичната природа на човека, определението се основава на обществената оценка, макар и динамична във времето, за мъжки и женски роли, прояви, действия, поведения и пр. Става дума за една истина, за едно явление, което винаги е било характерен елемент и на българската народопсихология. От чл. 4, § 3 на Конвенцията не произтича никаква обвързаност за държавата нормативно да признае някакъв нов пол, различен от мъжкия и женския, а единствено задължението да противостои на различните форми на насилие над жените и домашното насилие, както и да сътрудничи с международната общност в това отношение.
Като възприема, неправилно според нас, конституционното понятие за пол като основано единствено и само върху биологичните различия между хората, позовавайки се на принципа на правовата държава, в мотивите на решението, макар и не съвсем ясно и категорично, се поставя и въпросът за несъвместимост на Конвенцията с конституционната дефиниция за гражданския брак. Наистина, чл. 46, ал. 1 от Конституцията урежда брака като доброволен съюз между мъж и жена, така че в това отношение половото разграничение (de lege lata) е хетеронормативно.
Както вече сме посочили, обаче, нито един текст от Конвенцията не задължава Република България да въвежда хомосексуалните или какъвто и да е друг вид бракове, поради което и в тази насока липсва конституционна несъвместимост.
С оглед на действителния смисъл и съдържание на клаузите на Конвенцията (най-вече определението по чл. 3, буква „в"), разсъжденията на мнозинството съдии, изградени върху нововъведеното от тях в българския език, досега непознато за нас понятие за „половата бинарност" като основа, върху която традиционно се изгражда човешкото общество, а във връзка с това и тезата им, че „...биологичният пол е детерминиран по рождение и е в основата на гражданския пол...", са неотносими към конкретната проверка за конституционност.
Повод за тревога е, че мотивите на Конституционния съд могат да се ползват като ръководни принципи и извън предмета на конкретното дело. Затова, при липсата на конституционно определение, изразяваме несъгласие с тясното и схоластичното разбиране за разделението на хората по пол като базирано единствено и само върху външно изразените първични и вторични полови белези.
Като навсякъде по света, и у нас в България също се раждат хора с неопределена, неясно изразена биологична принадлежност, които не носят отговорност за това, което природата им е отредила.
Във връзка с тази обективно съществуваща реалност актуални са въпросите дали такива хора подлежат на защита срещу дискриминация по полов признак, към кой от двата пола следва да бъдат причислени и кой да има решаващата дума за това. Проблематиката в това отношение е твърде сложна, за да може да бъде решена с две-три изолирани и твърде повърхностни констатации.
Във връзка с горното, решението предизвиква у нас още въпроси, които надяваме се да останат реторични.
Първо, дали мнозинството би се съгласило, че биологично обективно съществуващите индивиди с неопределени или смесени полови белези („интерсексуални" - хермафродити, кастрати), за разлика от включените в статистически доминиращото мнозинство с ясно изразена сексуалност, не разполагат със защита срещу дискриминация по признака „пол". Второ, дали същото се отнася и за лицата, чиито социален или психологически профил е различен от съответния профил на хората от мнозинството. Верните отговори на поставените въпроси не могат да бъдат достигнати без да бъде съобразявана и най-обикновената човечност, наречена в Преамбюла на Конституцията със също привнесената в българския език дума "хуманизъм" като обозначение на една от най-висшите конституционни ценности. За нас няма съмнение, че всички горепосочени различия попадат под защитата на чл. 6, ал. 2 от Конституцията.
Конвенцията, и особено българският й превод, от правна гледна точка е далеч от съвършенството. Конституционноправното понятие за пол, обаче, се съдържа единствено в чл. 6, ал. 2 от Конституцията и като родово понятие включва както биологичния, така и психологичния и социалния пол, при това само като основание за недопускане на дискриминация. Със същата цел и в абсолютно същия спектър понятието се употребява и в подложената на конституционна проверка Конвенция, поради което липсва противоречие между нейните разпоредби и конституционния принцип на правовата държава. Затова възприетата в тази насока теза на мнозинството за конституционна несъвместимост с принципа на правовата държава е неоснователна.
Не можем да спестим и въпроса дали мнозинството би се отказало от заключението си за конституционна несъвместимост, ако в превода на български език беше използвана друга дума или израз вместо думата „пол", която се съдържа и в чл. 6, ал. 1 от Конституцията.
Здравият разум трудно може да приеме, че решението на Конституционния съд, най-високопоставения блюстител на правата и законните интереси на гражданите, вместо върху непредубеден, обективен и точен анализ по същество на съдържанието на многостранния международен договор, се е основало главно върху превода на един правен термин, установен на два чужди езика.
Общественият дебат по повод ратификацията на Конвенцията за противодействие и предотвратяване на насилието над жените и домашното насилие се разви като нечестен, манипулативен политически проект за привличане на електорат на фона на показна защита на традиционния морал и националните традиции на българина.
Отначало се поддържаше тезата, че Конвенцията е ненужна и излишна, после стана вредна и опасна, защото лансирала идеята за „трети пол". Дори беше предложен референдум, който без всякакво съмнение щеше да премине под знака на разисквания дали предварително обърканият гласоподавател е „за" или „против" хомосексуализма, еднополовите бракове, гей парадите и т.н.
Сега всичко приключва с обявяването на конституционна несъвместимост, т.е. хората трябва да са спокойни за своето бъдеще. Според нас обаче това спокойствие може да се окаже измамно и преходно.
Приемаме, че основното, естественото предназначение на човека е да продължи своя род и че възпроизводството трябва да става в общуване между мъже и жени.
По принцип не одобряваме вулгарното и демонстративно показване на интимния сексуален живот на хората пред широка публика. По тези въпроси обаче Конвенцията въобще не взема отношение. Затова тя не може да бъде квалифицирана нито като консервативна, нито като либерална.
Нейният фокус е друг, а именно - борбата с насилието.
Същевременно не можем да се въздържим да констатираме, че радетелите за неотклонно еднопосочно сексуално поведение на мъжете и жените като че ли заобикалят отговора на такъв изключително актуален проблем на българското общество като тежката демографска криза. Само за сведение, по статистиката на ООН за 2017 година България е на незавидното 210-то място в света по прираст на новородени деца като с изключение на Германия, която е със сходни показатели, с по-висока раждаемост са всички останали държави, институционализирали еднополовите съжителства.
Дори при консервативни, клерикални и тоталитарни управления винаги има отделни индивиди от единия биологичен пол с прояви, достигащи в крайната си форма до хомосексуализъм, които обществото е оценявало като типични за другия пол. Такива хора българският народ обикновено нарича „женчовци" и съответно - „мъжкарани". Нека си припомним, че сред тях е имало популярни актьори и певци, добри лекари, всепризнати юристи, елитни спортисти и т.н.
За добро или за лошо това явление съпътства човешкото общество от началото на неговото съществуване. Опитите да бъде забранено със закон винаги са се проваляли.
От друга страна, разбира се, в никакъв случай на хората не може да бъде наложено да го възприемат като нещо добро, като нещо положително, но това не прави и самата Конвенция, която само констатира една обективна реалност, т.е. една истина, без никъде да предписва мерки за нейното подкрепяне и стимулиране от държавата. Международният акт единствено застава на позицията, че реакция под формата на физическо и психическо насилие над човешки същества е абсолютно неприемлива в общества, които считат себе си за цивилизовани.
Решението на Конституционния съд представлява „услуга" за политиците от всички цветове - предотвратява възможен конфликт в управляващата коалиция и съвпада с позицията на по-голямата част от парламентарната и извънпарламентарната опозиция. Съответно е и на обществената нагласа в момента. Времето обаче ще е съдник дали то въплъщава онази безпристрастност, гражданска смелост и доблест, които са присъщи на независимото правосъдие.
Съмняваме се, че конституционна юрисдикция в друга демократична европейска държава би приела, че истината може да е несъвместима с Основния закон на страната, че борбата срещу различните форми на насилие може да бъде противопоставена на конституционните изисквания. Може би Конвенцията за противодействие и предотвратяване на насилието над жените и домашното насилие е несъвършена, може би тя няма да бъде онзи ефективен международен инструмент, каквито са очакванията на нейните създатели, но в противопоставянето на българските политици и държавни институции има една негативна символика, която определено сочи на отдалечаване от идеала за „чиста и свята република".
Можем само да предполагаме какви са истинските причини за отказа да се наредим до мнозинството цивилизовани и демократични европейски държави в търсенето на лек срещу насилието като най-тежка форма на унижаване на човешкото достойнство.
Във връзка с това отбелязваме само като пример, че още в Резолюцията на Общото събрание на ООН от 10 юни 2000 г. относно действията и инициативите за прилагане на Пекинската декларация и съответната платформа за действие многократно е употребена английската дума „gender", с която днес единствено по съображения за постигане на политическа изгода, но без каквото и да е основание, се плаши българското общество.
Твърде жалко е, че самоизолирането на България от международната общност, което произтича от решението на Конституционния съд, става когато бруталната агресия се е превърнала в част от нашето ежедневие в домовете, по улиците, в обществения транспорт, на стадионите, в училищата, в парковете и т.н.
Съдия: Румен Ненков
Съдия: Георги Ангелов
